соглашение о задатке

Ответ от Ётанислав (Patria o Muerte ©)[гуру]
Статья 380 ГК РФ гласит:
1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.
3. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.
Что касается договоров, подлежащих государственной регистрации, то следует согласиться с тем, что для их обеспечения задаток не подходит. Дело в том, что все договоры, которые согласно ГК подлежат государственной регистрации и при этом порождают денежные обязательства, относятся к категории т. н. региструмальных договоров. Для них государственная регистрация имеет конститутивное значение: до момента ее совершения они считаются незаключенными. Б. М. Гонгало, рассматривая договоры продажи жилого помещения и предприятия, пишет: "Поскольку до такой регистрации обязательства не возникает, постольку о задатке говорить не приходится (невозможно доказать факт существования того, чего нет). Более того, формально юридически до государственной регистрации договора купли-продажи жилого помещения (предприятия) покупатель не должен уплачивать продавцу покупную цену или ее часть: договора еще нет, права и обязанности еще не возникли". Примерно такой же точки зрения придерживаются К. Скловский и О. Цокур, отмечающие, что "задатком не может обеспечиваться договор о приобретении жилого помещения до его государственной регистрации. Соглашение о задатке, имея акцессорный характер, оказывается ничтожным в связи с отсутствием основного обязательства. Денежные средства, выданные в качестве задатка, подлежат возврату покупателю. При этом причины неисполнения основного договора не имеют значения, т. к. незаключенный договор не порождает обязательств сторон по его исполнению"
Таким образом, при заключении договора купли-продажи жилья задаток ВООБЩЕ не применим! Возможен только лишь аванс.
Существует еще конструкция ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО договора, но в его обеспечение также невозможно применить задаток, можно - аванс, либо уйти от запрета задатка применив обеспечение которое не запрещено законом, воспроизводит условие задатка, но задатком не является, проще говоря, просто не применять в предварительном договоре слово "задаток". Такая конструкция имеет право на существование, однако и она слаба, при желании можно будет оспорить в суде такое условие предварительного договора.
Так что применяйте предварительный договор и аванс. все остальные уловки несостоятельны и могут быть оспорены в суде.
Пример: получили Вы "задаток" однако покупатель передумал и Вы не отдаете ему задаток в соответствии с соглашением о задатке. Тогда покупатель обращается в суд, признает задаток авансом и возвращает его, так как аванс в отличие от задатка подлежит возвращению, и обратная ситуация: то же может сделать и продавец если передумал продавать, просто вернет задаток в однократном размере как аванс (коим он по существу и является) , а если покупатель обратится в суд - продавец легко докажет, что это был не задаток а аванс и суд откажет в иске покупателю.
Удачи!
з/ы/ образец соглашения о задатке есть в ответах на вопрос по нижеуказанной ссылке
Источник: скопировал ответ Игоря